3/Nov/2011

Conforme disposto na Lei Complementar nº 116/2003, a regra geral do ISS é que o imposto é devido no município onde estiver localizado o estabelecimento do prestador do serviço, seja ele matriz ou filial.

Entretanto, a Lei Complementar em referência estabelece exceções (não menos do que vinte situações), nas quais o imposto será devido no local da efetiva prestação do serviço.

Como as alíquotas podem variar de Município para Município, nunca extrapolando o percentual máximo de 5%, muitas empresas passaram a ter estabelecimentos em Municípios cujas alíquotas do ISS são menores, se comparadas as capitais dos estados e maiores cidades.

Ocorre que os Municípios perceberam que muitas vezes as empresas se instalavam em local onde a alíquota do imposto era menor, mas possuíam estabelecimentos em outros locais, como nas grandes capitais.

Para evitar essa prática, muitos Municípios instituíram a obrigatoriedade de o prestador de serviço, com sede em Município diverso, proceder ao cadastro perante a Prefeitura, quando o tomador de serviços estiver lá sediado, sob pena de sofrer a retenção do imposto na fonte, por parte do tomador.

O objetivo de tal cadastro é comprovar que o prestador de serviços possui estabelecimento regular no Município em que declara estar estabelecido.

A Prefeitura destes Municípios exige vasta documentação para a efetivação do cadastro, de forma a verificar se a empresa prestadora de serviço possui efetivamente um estabelecimento em outra localidade.

O tomador do serviço, por sua vez, tornou-se obrigado legalmente a reter na fonte o ISS devido, sempre que o prestador do serviço estiver localizado em Município diverso e não possuir este cadastro. Criou-se, portanto, um novo tipo de responsabilidade tributária.

Vê-se que as legislações municipais que instituíram a exigência de cadastramento, na maioria das vezes, não fazem distinção acerca do local onde efetivamente se deu a prestação do serviço, exigindo o imposto, mesmo que a lei determine que o mesmo é devido no local em que a empresa prestadora está estabelecida.

Não são raras às vezes em que a empresa, de fato, presta o serviço no local da sua sede (local onde já recolhe habitualmente o ISS devido em razão de suas atividades), ainda que tenha sido contratada por empresa sediada em município diverso e, por não possuir tal cadastro, sofra a retenção do tributo,

Se esta obrigação acessória não for cumprida, a empresa prestadora do serviço está sujeita a ser tributada duplamente pelo ISS devido por um mesmo fato gerador.

Com a imputação ao tomador do serviço da responsabilidade pela retenção na fonte do ISS, quando o prestador do serviço não estiver previamente cadastrado, o Município buscou transferir ao tomador que lá está sediado a responsabilidade de fiscalizar se o prestador possuiu, de fato, estabelecimento no local informado. Entretanto, o dever de fiscalização é da administração pública, e não do particular.

Entende-se inviável a exigência do cadastro para os prestadores de serviço. Isto porque, o prestador de serviço regularmente estabelecido em determinado Município, e que preste serviço em que o imposto é devido no local de seu estabelecimento, possui relação jurídica apenas com o Município em que está sediado.

Assim, o Município em que o tomador do serviço está estabelecido, não possui qualquer relação com o prestador, já que o imposto não é devido para esse, mas sim para o Município do prestador.

Nossos Tribunais Superiores, inclusive, vêm decidindo no sentido da legalidade da exigência deste cadastramento, desde que o serviço seja prestado no Município do tomador do serviço, momento em que o imposto será devido no local da efetiva prestação, que pode coincidir com o local em que o tomador do serviço estiver estabelecido. O assunto ainda não está pacificado em nossos tribunais.

Diante deste cenário, recomenda-se aos tomadores e prestadores de serviços em geral muita cautela e análise da legislação específica dos municípios, de forma a verificar se há exigência de cadastramento prévio, evitando-se assim a retenção indevida, ou até mesmo uma bitributação, por parte dos prestadores, e autuações pela falta de retenção, por parte dos tomadores.

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